1. La dissymétrie est définie par le dictionnaire Larousse comme « ce qui manque de symétrie » et la symétrie est « une correspondance de position, de mesure par rapport à un axe ». Dans l'arbitrage, la désignation dissymétrique des arbitres apparaît lorsque les parties à l'arbitrage sont placées dans une situation différente pour désigner les arbitres. Tel est le cas lorsqu'une seule partie peut constituer le tribunal arbitral ou participer à sa désignation.

2. Proclamé par l'arrêt DUTCO comme une exigence relevant de l'ordre public international, le principe n'irrigue pas avec la même force les multiples modes de formation du tribunal arbitral. Le droit comparé montre qu'il n'est pas reçu avec les mêmes exigences dans les droits étrangers. Cette diversité des solutions oblige à reconsidérer la place et la force du principe lorsqu'il intervient lors de la constitution du tribunal arbitral.

I L'existence d'un principe d'égalité des parties dans la désignation des arbitres

La Cour de cassation dans l'arrêt DUTCO1 a fait émerger un principe selon lequel l'ordre public procédural impose que les parties puissent participer à la constitution du tribunal arbitral sur un plan de parfaite égalité.

A Manifestation du principe en droit français

La jurisprudence sanctionne la rupture d'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral lorsque cette rupture est le fait de tiers habilités à intervenir dans la constitution du tribunal arbitral. En revanche, les tribunaux français hésitent à annuler les conventions des parties qui contiennent des mécanismes asymétriques de désignation des arbitres.

a Interdiction faite aux tiers intervenant dans la constitution du tribunal arbitral de porter atteinte au principe d'égalité des parties

1. Tribunal arbitral constitué avec l'intervention d'une institution d'arbitrage

Telle était l'hypothèse de l'arrêt DUTCO. La Cour de cassation avait jugé qu'une institution d'arbitrage ne pouvait imposer, dans un arbitrage multipartite, à deux défendeurs en communauté d'intérêt, la désignation par ces dernières d'un arbitre unique, alors que le demandeur unique avait pu désigner un arbitre en toute liberté. En l'espèce, l'institution d'arbitrage avait obligé les défendeurs à s'entendre sur la désignation de cet arbitre unique.

La Cour d'appel de Paris2 avait pourtant validé la constitution du tribunal arbitral au motif que « la clause compromissoire intégrée dans l'accord liant les trois sociétés exprimait sans ambiguïté la volonté commune des parties à un même contrat de soumettre à trois arbitres tous les différends nés de leur accord, d'où il se déduit nécessairement de la nature multipartite du contrat lui-même, avec l'éventualité prévisible de différends opposant trois partenaires, que les parties avaient admis la possibilité d'un tribunal unique composé de trois arbitres pour statuer sur un litige opposant les trois parties, avec les aménagements découlant d'une telle situation ». La Cour d'appel de Paris avait ainsi jugé que le principe d'égalité n'était pas d'ordre public, que les parties pouvaient y renoncer par avance et cela, même implicitement. La Cour d'appel avait aussi jugé que, dans ces conditions, l'égalité des parties, « garantie par l'indépendance de l'arbitre », n'était pas violée. La Cour d'appel ajoute deux importantes précisions, sur lesquelles nous reviendrons plus tard. La procédure de désignation, d'une part, n'avait pas créé de déséquilibre entre les parties dès lors que « les parties avaient des intérêts communs, autorisant la liaison entre elles d'un contentieux unique et que le choix d'un seul arbitre n'était pas de nature à apporter une quelconque restriction dans l'organisation de leur défense » et, d'autre part, que « l'arbitre n'était suspecté d'aucune dépendance à l'égard de l'une ou l'autre des parties, les deux parties défenderesses ayant choisi librement un arbitre en qui elles avaient confiance, et dont elles n'ont ensuite jamais contesté l'indépendance ».

La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel de Paris sur le fondement du caractère d'ordre public du principe d'égalité. La Cour, dans un attendu de principe, énonce que « le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres est d'ordre public et qu'on ne peut y renoncer par avance ». L'arrêt fait une application classique des effets de l'ordre public de protection. Le bénéficiaire de la protection ne peut se dépouiller de celle-ci tant qu'il n'a pas acquis le droit de s'en prévaloir en justice. Faisant application de cette règle, la Cour d'appel de Paris3, dans d'autres espèces, a jugé à bon droit « qu'en ratifiant sans réserve aucune l'acte de mission établi par un arbitre unique désigné par la demanderesse, la défenderesse a, en tout état de cause, renoncé à invoquer l'inégalité alléguée ». Dans la première espèce, la clause compromissoire permettait au demandeur de désigner seul l'arbitre unique compétent pour juger le litige parmi trois noms mentionnés dans la clause (sur cette clause, v. infra). La Cour d'appel, tout en affirmant que « le principe d'égalité des parties dans la désignation des arbitres doit être respecté dans l'arbitrage interne comme dans l'arbitrage international », admet la validité de ce mode inégalitaire de désignation au motif de la ratification sans réserve de l'acte de mission par le défendeur, postérieurement à la naissance du litige. C'est dire implicitement que la clause compromissoire violait le principe de l'égalité des parties et que la modalité de constitution du tribunal arbitral mise en oeuvre par cette clause était nulle. Mais la nullité relative pouvait être confirmée une fois le litige né. Ici encore, la Cour d'appel de Paris constate qu'il « n'est pas démontré que la procédure de désignation de l'arbitre unique ait créé un déséquilibre entre les parties en raison d'un lien de dépendance entre l'arbitre et la partie qui l'a désigné ». Ainsi, s'il est possible de renoncer une fois le litige né à la nullité résultant de la violation du principe de l'égalité entre les parties, c'est à la condition que derrière cette violation ne se cache pas la désignation d'un arbitre dépendant. Dans la seconde espèce, la clause compromissoire stipulée dans un contrat conclu entre trois parties prévoyait que l'une des parties désignerait un arbitre, que les deux autres parties désigneraient un arbitre commun, et que les deux arbitres ainsi nommés désigneraient le troisième arbitre. La Cour d'appel de Paris juge « qu'en signant postérieurement à la naissance du litige le compromis d'arbitrage, les deux sociétés ont expressément accepté le défaut d'égalité qu'elles dénoncent aujourd'hui ».

Le décret du 13 janvier 2011 a fait perdre à ce débat une grande partie de son intérêt pratique. Le nouvel article 1453 CPC prévoit que « lorsque le litige oppose plus de deux parties et que celles-ci ne s'accordent pas sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, le juge d'appui, désigne le ou les arbitres ». Mais le texte s'inspire directement de la jurisprudence DUTCO, dans la mesure où sa finalité est d'offrir une solution permettant d'éviter une rupture d'égalité entre les parties.

2 Intervention du juge d'appui

Une jurisprudence constante impose au juge d'appui, à peine de nullité de ses ordonnances pour excès de pouvoir, de respecter le principe d'égalité entre les parties, lorsqu'il intervient dans la constitution du tribunal arbitral. A priori, l'exigence est singulière, car l'intervention du magistrat a pour finalité de suppléer une partie défaillante dans la constitution du tribunal arbitral.

La première Chambre civile de la Cour de cassation4 juge que le juge d'appui a méconnu le principe d'égalité en désignant un arbitre à la place de la partie défaillante, sans tenir compte du fait que, subsidiairement à sa contestation de l'existence de la convention d'arbitrage, cette partie avait proposé le nom d'un arbitre. La violation du principe d'égalité réside dans le fait que le juge d'appui n'avait pas désigné l'arbitre proposé à titre subsidiaire par la partie défenderesse. Le principe imposait que chacune des parties puisse, dans les mêmes conditions, désigner un arbitre, dès l'instant que cette modalité de désignation était possible. Peu importe que la volonté de l'une des parties ne se soit exprimée que pendant l'instance ouverte devant le juge.

Les exigences fondées sur le principe d'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral atteignent leur paroxysme lorsque que la Cour d'appel de Paris5 exige du juge d'appui, à peine de nullité de sa décision, qu'il invite la partie défaillante à désigner un arbitre, avant de procéder à la nomination judiciaire d'un arbitre. Jusqu'à ces dernières décisions, il était admis que le magistrat, chargé de procéder à la perfection du tribunal arbitral, désignait librement l'arbitre à la place de la partie défaillante. Mais la pratique, en particulier celle du président du tribunal de grande instance de Paris, était de laisser à cette partie le libre choix de l'arbitre. Le juge d'appui limitait son intervention à enjoindre à la partie défaillante de prendre toute mesure pour procéder à la désignation de l'arbitre.6 A fortiori, le juge désignait ou confirmait l'arbitre proposé à titre subsidiaire par la partie récalcitrante, et cela, même lorsque cette désignation intervenait in extremis.7 Cette pratique respectueuse de la volonté de la partie concernée n'avait jamais été auparavant érigée en règle obligatoire. La consécration du principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral a modifié la nature de la solution jusqu'alors proposée. L'émergence du principe en droit positif français impose que chacune des parties soit en mesure de désigner un arbitre ou de consentir à la désignation de l'arbitre unique et que la volonté exprimée par chacune d'elles soit respectée, même si cette volonté est exprimée in extremis lors de l'instance ouverte devant le juge d'appui. Pour cette raison, la Cour d'appel de Paris impose au juge d'appui de solliciter cette expression de volonté. C'est seulement dans le cas, fort rare, où la partie récalcitrante reste sourde à l'injonction du juge que celui-ci peut procéder à la désignation de l'arbitre.

b Sort des clauses d'arbitrage créant une asymétrie dans la constitution du tribunal arbitral

Jusqu'à un arrêt récent de la Cour d'appel de Paris, le principe d'une interdiction des clauses d'arbitrage créant une asymétrie dans la constitution du tribunal arbitral s'est rarement manifesté en droit positif français.

La première clause suspecte est celle qui prévoit que « le demandeur désignera seul l'arbitre unique choisi sur une liste de noms convenue par les parties et annexée au contrat ». Le président du tribunal de grande instance de Paris8 a validé la clause en jugeant « qu'aucune violation du principe n'apparaît caractérisée car la clause d'arbitrage n'abandonne pas la désignation de l'arbitre à la volonté unilatérale de l'une des parties, mais au choix de la partie demanderesse en arbitrage qui pouvait être l'une ou l'autre des sociétés sur une liste de trois noms dressée de concert ; qu'en signant le contrat et la clause d'arbitrage telle qu'elle était formulée, le défendeur a nécessairement admis que les trois arbitres proposés présenteraient indifféremment les qualités d'indépendance et de compétence lors de l'exécution de la convention ». La clause est validée en raison de sa bilatéralité. Seule serait illicite la clause permettant à une seule partie de désigner dans la liste préalablement convenue l'arbitre unique, l'autre partie n'ayant pas la possibilité d'un tel choix dans l'hypothèse où elle serait demanderesse. L'ordonnance est plus convaincante lorsqu'elle relève que les deux parties ayant convenu des noms portés sur la liste d'arbitres retenue, l'arbitre finalement désigné a été choisi d'un commun accord par les parties.

La Cour d'appel de Paris,9 dans une espèce identique, a fait preuve de plus de circonspection à l'égard de la validité de la clause, puisqu'elle n'en a admis la validité que parce qu'elle avait été confirmée après la naissance du litige par la partie à qui elle était opposée. Sans cette confirmation, il est probable que la clause aurait été jugée illicite.

La Cour d'appel de Paris10 est revenue sur sa bienveillance en jugeant le 3 juillet 2012 que « la désignation d'un arbitre par le demandeur à l'arbitrage sur une liste de cinq personnes susceptibles d'être désignées, qui ne fixait aucun critère de choix entre elles, ne pouvait être laissée à la discrétion du seul demandeur à l'arbitrage, mais devait résulter, après la naissance du litige d'un accord des parties et, à défaut, d'une décision du juge d'appui ». La décision est fondée sur « le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres qui est d'ordre public et dont on ne peut y renoncer qu'après la naissance du litige ». Il en résulte que le procédé de désignation prévu par la clause est nul et que l'arbitre unique devra être désigné d'un commun accord par les parties, et à défaut d'accord par le juge d'appui.

La jurisprudence a dû également se prononcer sur la validité de certaines clauses prétendant traiter les difficultés de constitution du tribunal arbitral nées de l'arbitrage multipartite. La Cour d'appel de Paris11 a eu à se prononcer sur la validité d'une clause compromissoire contenue dans un protocole de cession d'actions signé par deux cédants et un seul cessionnaire. Les parties avaient convenu que les deux cédants devaient notifier le nom d'un arbitre et qu'en cas de désaccord sur ce nom, ils désigneraient deux arbitres, mais ce groupe d'arbitres n'aurait qu'une voix au sein du collège arbitral. Les cédants n'ayant pas procédé à la désignation d'un ou deux arbitres au motif que la clause compromissoire était nulle, le président du tribunal de grande instance compétent prit l'initiative de désigner un seul arbitre au titre de la désignation de l'arbitre des cédants. La Cour d'appel de Paris, saisi d'un recours pour excès de pouvoir, juge « qu'en désignant un seul arbitre pour les deux parties, le juge n'a fait qu'interpréter une clause au demeurant pathologique en restituant un sens assurant l'effectivité de l'arbitrage et le respect de l'imparité imposée par l'article 1453 du nouveau Code de procédure civile ; qu'en effet, la désignation réclamée d'un arbitre pour chacun d'entre eux conduirait à un tribunal arbitral composé de quatre arbitres, dont deux n'auraient qu'une demievoix ; que la partie de la clause autorisant un tel mécanisme, contraire à la règle de l'imparité, est d'ailleurs réputée non écrite par l'article 1459 du même code ; qu'au surplus, la désignation d'un seul arbitre pour deux parties dont le sort est lié, ayant signé la convention indivisément et solidairement et n'ayant pas d'intérêts divergents ne constituent pas une rupture d'égalité entre les parties ». La décision n'emporte pas la conviction. Il est certain que les cédants ne sont pas placés à égalité avec le cessionnaire dès lors qu'ils n'ont pu choisir leur arbitre, seul ou dédoublé, alors que le cessionnaire a pu le faire. C'est justement cette rupture d'égalité qui avait été sanctionnée par l'arrêt de principe rendu par la Cour de cassation le 7 janvier 1992. L'argument tiré de l'imparité est peu convaincant. Il est vrai que la désignation de deux arbitres par les cédants a pour conséquence la constitution d'un tribunal formé de quatre arbitres. Mais ces deux arbitres sont des demi-arbitres ne disposant que d'une demie voix. L'article 1451 du Code de procédure civile a pour finalité d'éviter le partage des voix. Or, il n'y aura pas de risque de partage de voix une fois le président du tribunal arbitral désigné. On pourra certes soutenir que la deuxième partie de la clause porte aussi atteinte au principe d'égalité dès lors que les cédants sont dans la situation de désigner chacun un arbitre disposant d'une demie voix et le cessionnaire dans celle de désigner un arbitre ayant une voix entière. Mais, au moins dans ce cas, la volonté des parties aurait été respectée, alors qu'elle ne l'est pas par la décision du juge d'appui. De plus et surtout, la solution donnée par la Cour d'appel de Paris, sous couvert d'une interprétation de la volonté des parties, est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation. La Cour d'appel de Paris valide la désignation par le juge d'appui d'un arbitre unique imposé à deux parties défenderesses, au motif que ces deux parties n'avaient pas d'intérêts divergents. Or, la Cour de cassation avait jugé que la communauté d'intérêt des parties ne justifiait pas qu'une atteinte puisse être portée au principe d'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral.

Un autre contentieux révèle également l'indulgence de la jurisprudence à l'égard des clauses compromissoires suspectées de faire échec au principe d'égalité. La première Chambre civile de la Cour de cassation12, dans un arrêt rendu le 23 mai 2006, devait juger de la validité d'une clause 106 | ICC Institute of World Business Law Jurisdictional Choices in Times of Trouble compromissoire, applicable à un litige opposant la Banque des Règlements Internationaux et des banques centrales d'Etats européens à des actionnaires privés de la BRI, qui prévoyait que le tribunal arbitral serait constitué de cinq membres désignés par des Etats membres de la BRI. La Cour d'appel de Paris avait rejeté l'argument tiré de la nullité manifeste d'une clause compromissoire, qui aurait violé le principe d'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. Le moyen de cassation est fondé sur le constat que les arbitres étaient désignés, certes par des tiers au litige, certains gouvernements, mais qui ne pouvaient être considérés comme totalement indépendants des banques centrales associées majoritaires de la BRI et pour l'une d'entre elles, partie au litige. Le tribunal arbitral avait été désigné dans la présente espèce par les Gouvernements britannique, français, italien, belge et allemand alors que la Banque de France était partie au litige et que le litige était né d'une décision prise à leur profit par l'assemblée des banques centrales associées. La Cour de cassation approuve la Cour d'appel d'avoir jugé « qu'il n'était pas évident, les arbitres étant désigné par des gouvernements européens, que les parties n'aient pas été mises sur un plan d'égalité dans la constitution du tribunal arbitral ni que les relations entre les gouvernements et les banques centrales excluaient un procès équitable ». En conséquence, il appartiendra au tribunal arbitral de se prononcer sur ce point et sur la régularité de sa constitution et cela sous le contrôle du juge de l'annulation de la sentence.

La solution donnée s'inscrit certes dans la logique de l'effet négatif de la clause compromissoire. En l'espèce, il n'y avait pas formellement rupture du principe d'égalité dans la mesure où les deux parties étaient privées du droit de participer à la constitution du tribunal arbitral. La question posée était celle de l'éventuelle communauté d'intérêt existant entre les gouvernements, institués par la clause comme autorités de désignation des arbitres, et les banques centrales intéressées par le litige. L'appréciation de la validité de la constitution du tribunal arbitral suppose une analyse de l'indépendance des banques centrales à l'égard de leurs gouvernements et de la nature et de l'importance des liens qui les unissent. C'est dire que la rupture d'égalité n'était pas manifeste pour la Cour d'appel de Paris comme pour la Cour de cassation et que pour cette raison l'appréciation de la validité de la clause était de la compétence du tribunal arbitral, en raison du principe compétence/compétence. L'appréciation est cependant bienveillante au regard de la rigueur des effets parfois donnés au principe d'égalité. Les tiers préconstitués étaient pourtant des Etats dont des émanations, certes dotées d'une personnalité juridique propre, étaient parties au litige.

Une dernière clause suspecte est celle qui prévoit que « chaque partie devra nommer un arbitre », mais que « l'arbitre nommé par une partie pourra agir comme arbitre unique comme s'il avait été conjointement désigné si, dans les sept jours de la mise en demeure à l'adversaire de nommer à son tour un arbitre, celui-ci n'a toujours pas procédé à une telle nomination ». La clause reprend très exactement le mécanisme prévu par l'article 17 de la loi anglaise du 17 juin 1996 sur l'arbitrage, que la Cour d'appel de Paris13 a eu l'occasion de qualifier « de fort utile pour déjouer les atermoiements d'une partie pour retarder l'examen de l'affaire » et non contraire à l'ordre public international français. La clause est validée par la Cour d'appel de Paris14 au motif « qu'elle sanctionne la défaillance d'une partie sans porter atteinte au principe d'égalité des parties ». L'annotateur approuve la décision en relevant que « chaque partie avait bien le même droit de désigner un arbitre, mais l'une d'entre elle n'aurait tout simplement pas exercé ce droit ». La solution est cependant très loin de la position de la Cour de cassation15 qui considère que le juge chargé de désigner un arbitre à la place d'une partie défaillante doit désigner nécessairement, au nom du principe d'égalité, l'arbitre proposé par la partie défaillante dans les derniers moments de l'instance ouverte devant lui.

Il est permis de se demander si la clause asymétrique de désignation des arbitres ne pourrait pas être annulée s'il est démontré qu'elle a été imposée par l'une des parties à l'autre. L'argument a d'abord été soutenu sans succès. Ainsi, dans une affaire jugée par la Cour d'appel de Rennes16, à propos de la clause laissant au demandeur le pouvoir de choisir un arbitre parmi ceux figurant dans la liste de noms annexées au contrat, l'une des parties soutenait que le choix des arbitres figurant dans la liste n'avait pas été libre dès lors « qu'elle avait voulu ajouter un autre nom à la liste mais vainement, sous peine de perdre le marché ». La Cour avait jugé « qu'en signant sans protester l'acte de mission, elle avait par son attitude confirmé la clause qu'elle critiquait ». Plus généralement, force est de constater que la clause compromissoire stipulée dans un contrat d'adhésion a rarement été considérée comme nulle en droit français. La question a été discutée à propos de clauses compromissoires prévoyant un arbitrage aux Etats-Unis devant des arbitres américains, stipulées dans des contrats de gestion de portefeuilles de titres conclus entre des investisseurs non professionnels et des sociétés financières, à l'occasion de démarchages à domicile. Ne pouvant opposer la nullité de la clause compromissoire, prévue par l'article 2061 du Code civil et fondée sur le caractère non professionnel du contrat conclu, en raison de l'internationalité de l'arbitrage, les plaideurs soutenaient le caractère abusif des clauses litigieuses, à défaut de négociation individuelle et du fait du déséquilibre significatif qu'elles créaient entre les droits et obligations des parties. La Cour d'appel de Paris17 a jugé « que les clauses n'apparaissaient pas abusives au regard de l'expérience des affaires des investisseurs, qui étaient des directeurs de sociétés et de l'importance de leurs investissements ». Il n'y avait certes pas dans ces clauses de mécanismes inégalitaires de désignation des arbitres. Mais, force était de constater qu'elles éloignaient le lieu de l'arbitrage et que l'obligation faite aux investisseurs consommateurs français de se soumettre à une procédure arbitrale organisée par une institution d'arbitrage américaine et régie par le droit américain pouvait être le signe d'une rupture d'égalité entre les parties, en tout cas la marque de l'influence prépondérante de l'une des parties dans le choix du mécanisme de désignation des arbitres. Plus directement encore, la Cour de cassation18 juge que « le règlement de l'institution américaine d'arbitrage auquel renvoyait la clause en l'absence d'accord des parties sur la désignation d'un arbitre unique offrait toute garantie quant à l'égalité des parties dans la désignation des arbitres et à l'indépendance de ces derniers ». Egalement, la Cour d'appel de Paris19 a jugé que « les arguments de l'une des parties sur sa condition d'épicier peu averti des modes usuels de règlement des litiges commerciaux, des honoraires généralement exorbitants de l'arbitrage, de la désignation systématique des mêmes arbitres par son adversaire, sont loin de réaliser la démonstration d'une impossibilité de saisir le juge contractuel qu'il s'est donné librement en passant un contrat de franchise quand il en escomptait des gains 108 | ICC Institute of World Business Law Jurisdictional Choices in Times of Trouble commerciaux ». Mais la clause d'arbitrage litigieuse ne contenait aucun mécanisme inégalitaire.

Une ordonnance du juge d'appui parisien apporte une solution nouvelle et heureuse à cette problématique. Le juge d'appui parisien a indiqué le 20 décembre 201320 que le fait que la liste d'arbitres ait été imposée par l'une des parties à l'autre violait le principe d'égalité. Cette fois, la clause est nulle si les deux parties n'ont pu librement négocier les noms des arbitres figurant sur la liste. C'est la clause d'arbitrage dissymétrique d'adhésion qui heurte le principe d'égalité dans la constitution du tribunal arbitral. L'ordonnance doit être approuvée. L'influence prépondérante de l'une des parties sur la désignation des arbitres doit en soi constituer en droit positif français une atteinte au principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral.

Ce panorama de jurisprudence montre une certaine résistance de la jurisprudence française à donner tous ses effets au principe d'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral, dès l'instant où les parties ont accepté librement que l'égalité soit rompue.21 Certes, des considérations pratiques peuvent justifier cette réticence. Le respect du principe sert les intérêts des plaideurs de mauvaise foi qui profitent de la situation pour tenter de se soustraire à l'arbitrage en refusant de concert de s'accorder sur le nom d'un arbitre unique. Elle rend également plus difficile le traitement des arbitrages multipartites dont le nombre ne cesse de croître. Mais, plus fondamentalement, la question est posée de la réalité de l'existence en droit positif d'un principe d'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral, qui serait d'ordre public et auquel les parties ne pourraient par avance renoncer.

B. Force inégale du principe en droit comparé

Le droit comparé de l'arbitrage révèle que le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral est d'une force variable d'un pays à l'autre, de telle sorte qu'il est difficile d'affirmer qu'il constitue une règle transnationale du droit de l'arbitrage international. Nous ne traiterons ici que des règles des droits étrangers, soit qui donnent effet au principe, soit qui le contrarient. Mais il ne faut pas négliger le fait que, dans de nombreux systèmes juridiques, le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral n'existe pas en tant que tel, sinon à l'état latent, et qu'il n'est pas forcément contrarié par des règles contraires.

a L'irrégularité de la composition d'un tribunal arbitral sous l'influence de l'une des parties

Certains droits nationaux consacrent expressément le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. Le Concordat suisse sur l'arbitrage, applicable aux seuls arbitrages internes suisses, prévoit qu'une partie peut récuser le tribunal arbitral comme tel si l'autre partie a exercé « une influence prépondérante sur la désignation de ses membres » (Art. 19 CIA). Le non usage de cette faculté a pour conséquence la perte du droit de recourir contre la sentence pour composition irrégulière du tribunal arbitral.22 Il s'agit, comme en droit français, d'un principe relevant de l'ordre public de protection et auquel il est possible de renoncer une fois acquis le droit à la protection. Les droits néerlandais (art. 1028 WBR) et allemand (§ 1034 ZPO) parviennent à une solution très proche en permettant à une partie de saisir le juge lorsque la convention d'arbitrage donne à l'autre une importance prépondérante dans la constitution du tribunal arbitral. Le juge pourra alors constituer le tribunal arbitral sans tenir compte des dispositions inégalitaires convenues par les parties dans la convention d'arbitrage.

b L'obligation d'accepter la désignation d'un arbitre commun dans les arbitrages multipartites

Aux Etats-Unis, le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral, lorsque l'arbitrage réunit plus de deux parties, a été pris en considération. Les Cours américaines23, tout en consolidant des procédures parallèles, n'ont pas hésité à augmenter le nombre d'arbitres prévus à l'origine au motif « qu'il est important que chaque partie ait son propre représentant », ou alors ont refusé de consolider les procédures parallèles pour ne pas priver les parties du droit de nommer chacune leur arbitre.24 Ainsi, dans les décisions précitées, la position des Cours américaines est très voisine de celle développée par la Cour de cassation française dans l'arrêt DUTCO.

Il est intéressant de comparer la position du droit suisse avec celle du droit français. Une décision du Tribunal fédéral suisse met l'accent sur la divergence de la solution donnée par les juridictions suprêmes des deux pays.

Une partie se plaignait du fait qu'elle s'était vue imposer par le Tribunal arbitral des sports de Lausanne, faute d'avoir pu s'entendre avec la cointimée sur sa nomination, un arbitre conjoint, alors que les demandeurs avaient eux-mêmes nommé leur arbitre. Elle soutenait qu'il s'agissait d'une violation de l'égalité des parties. Lors de l'audience devant le tribunal arbitral ainsi constitué, le recourant avait expressément renoncé à contester la composition du tribunal arbitral. Pour cette raison, le Tribunal fédéral suisse25 juge que « le recourant avait perdu son droit de contester la constitution du tribunal arbitral ». Mais, à titre surabondant, l'arrêt relève que les deux parties, à qui un même arbitre était imposé par le TAS, n'avaient pas en l'espèce d'intérêts divergents. Comme le relève Antonio Rigozzi, « en tenant à expliquer qu'en l'espèce, les deux co-intimés n'avaient pas d'intérêts divergents, le Tribunal fédéral reconnaît, ne serait-ce qu'implicitement, l'existence d'un problème d'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral lorsque les codéfendeurs doivent nommer un arbitre conjointement tout en ayant des intérêts divergents ».

La jurisprudence du Tribunal fédéral suisse s'oppose en partie à celle de la Cour de cassation française. Pour la Cour de cassation, peu importe que les parties aient ou n'aient pas des intérêts convergents ou divergents. Dans les deux cas, l'institution d'arbitrage ne peut les obliger à accepter un arbitre commun, lorsque leur adversaire a pu désigner librement un arbitre. Pour le Tribunal fédéral suisse, le principe d'égalité est violé dans le seul cas où les parties ont des intérêts divergents dans l'instance.

c Principe d'égalité des parties et sanction de l'inaction de l'une des parties dans la constitution du tribunal arbitral

Le droit anglais, mais aussi le droit d'Afrique du Sud, le droit irlandais, le droit malaisien et le droit australien, considèrent que le principe d'égalité n'est pas violé lorsque l'une des parties omet d'exercer ses droits dans la constitution du tribunal arbitral, et que la conséquence est que son adversaire a une position privilégiée dans la constitution du tribunal arbitral.26

L'article 17 de l'Arbitration Act de 1996 prévoit que "unless the parties otherwise agree, where each of two parties to an arbitration agreement is to appoint an arbitrator and one party (the party in default) refuses to do so, or fails to do so within the time specified, the other party , having duly appointed his arbitrator, may give notice in writing to the party in default that he proposes to appoint his arbitrator to act as sole arbitrator. If the party in default does not within 7 clear days of that notice being given make the required appointment and notify the other party that he has done so, the other party may appoint his arbitrator as sole arbitrator whose award shall be binding on both parties as if he had been so appointed by agreement."

Cette règle n'a pas été jugée contraire à l'ordre public international par les juridictions allemandes, américaines et françaises27, à l'occasion de l'exequatur de sentences rendues en Angleterre par un arbitre unique désigné conformément à cet article et l'on sait aussi que la Cour d'appel de Paris a validé la convention d'arbitrage qui en reprenait les dispositions. Devant la Cour d'appel de Paris, le grief selon lequel « la désignation d'un arbitre unique a violé le principe d'égalité des parties en la privant de la possibilité de nommer un arbitre » a été rejeté.

Il n'empêche que, sur ce point, le droit français peut paraître peu harmonieux, dès lors qu'il impose au juge d'appui français de mettre en demeure la partie défaillante de désigner un arbitre avant de procéder lui-même à sa désignation. En réalité, malgré les apparences, le droit français n'est pas très éloigné de la position du droit anglais. L'Arbitration Act impose à la partie, qui a désigné un arbitre, de mettre en demeure l'autre partie de faire de même, avant d'imposer à cette dernière l'arbitre unique désigné par son adversaire. Le droit français, en matière internationale, n'impose pas, au nom du principe d'égalité, que chacune des parties désigne un arbitre, mais simplement qu'elle soit en mesure de le faire. Si ce droit n'est pas exercé, le juge d'appui peut désigner l'arbitre à la place de la partie défaillante.

II Pertinence de l'admission du principe

L'interdiction des désignations asymétriques d'arbitres est-elle pertinente ? Il est permis d'en discuter. Le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral est indifférent aux nécessités du procès équitable. En revanche, le principe peut être justifié par le fondement contractuel de l'arbitrage qui protège la liberté des parties de désigner librement les arbitres.

A Indifférence du principe d'égalit'é au regard des règles du procès équitable

Tant en droit français de l'arbitrage qu'en droit comparé de l'arbitrage, l'existence comme le régime du principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral restent incertains. Il est donc permis de discuter du bien-fondé de son existence et de son régime.

L'admission même du principe pose problème. Il a été soutenu que sa reconnaissance était fondée sur un malentendu portant sur la nature même de la mission de l'arbitre.

Cette critique perce dans les conclusions de l'avocat général Flipo28 sous l'arrêt DUTCO : « l'arbitre n'est pas et ne peut être le mandataire de la partie qui l'a nommé … La qualité fondamentale de l'arbitre, outre sa compétence, est son impartialité, sa neutralité à l'égard de toutes les parties. C'est pourquoi, l'arbitre peut et doit prendre en considération dans son examen les intérêts distincts ou opposés qui lui sont soumis. Dès lors, aucun préjudice, dont l'existence serait nécessaire pour justifier une demande de choix d'un arbitre séparé, ne peut naître du choix conjoint d'un arbitre par deux litigants d'un même camp procédural même si leurs intérêts sont distincts, séparés, voire même opposés ». La critique est radicale. L'arbitre est un juge par nature indépendant. Peu importe la manière dont il est désigné. Dans tous les cas, il est neutre, impartial et indépendant, et la rupture de l'égalité des parties dans sa désignation ne remet pas en cause les qualités qui sont attendues de lui. Même désigné par l'adversaire de la partie qui a été privé du droit de le faire, l'arbitre garde son indépendance et son impartialité. Le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral n'a de sens que si l'on admet que les co-arbitres désignés par les parties puissent être partiaux et se conduire comme les mandataires ou les avocats des parties qui les ont nommés.

La Cour d'appel de Paris, dans la même affaire, a également mis en avant cet argument : « l'arbitre choisi est, dès sa désignation, pleinement investi du pouvoir de juger, échappant ainsi au domaine contractuel pour accéder au statut de juge, exclusif par nature de toute dépendance à l'égard des parties, et dont l'indépendance constitue la garantie de la stricte égalité des parties dans le déroulement du procès ».

Ainsi, le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral est infondé. Le seul terrain légitime de la contestation de la constitution du tribunal arbitral est celui de l'indépendance ou de la dépendance de l'arbitre désigné, peu important la modalité de sa désignation et l'éventuelle inégalité qu'elle génère entre les parties.

L'argumentation n'est pas sans fondement sur le plan théorique eu égard à la nature juridictionnelle de l'arbitrage. Sur le plan pratique, elle peut être justifiée lorsque la désignation de l'arbitre est le fait d'un tiers, en particulier une institution d'arbitrage. Elle sera plus difficile à admettre lorsque l'arbitre est désigné par l'adversaire de la partie qui a été privée du droit de participer à la constitution du tribunal arbitral.

Cependant, cette position nous paraît négliger l'autre composante de l'arbitrage, à savoir la composante contractuelle, et pour cette raison, elle ne peut être admise, ni sur le plan théorique, ni sur le plan pratique. La référence à la balance de la justice pour justifier le principe d'égalité nous paraît infondée, tout au moins dans son extension à la constitution du tribunal arbitral. Il ne s'agit pas ici par son application de garantir le droit à un procès équitable comme on l'a parfois affirmé.29 D'autres règles existent pour garantir l'équité du procès arbitral : le respect du contradictoire, le principe de l'indépendance des arbitres.

B Fondement contractuel du principe d'égalité

Plus prosaïquement, le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral a pour fonction de respecter le fondement contractuel de l'arbitrage. Comme l'a écrit Motulsky, « l'arbitre est le juge que les parties ont choisi ». Tel est l'un des intérêts recherchés dans l'arbitrage. L'arbitrage est d'abord une relation de confiance entre les parties et les arbitres. L'arbitre peut être choisi en raison de la compétence juridique ou technique qu'il a su développer dans la matière qui touche au litige, ou en raison de son appartenance au milieu professionnel auquel appartiennent les parties, ou encore en raison de son autorité morale qui justifie la confiance que les parties mettent en lui. Et même si la partie qui a désigné un arbitre n'attend pas que ce dernier soit son avocat dans le tribunal arbitral, elle espère au moins qu'il veillera à ce que ses droits ne soient pas ignorés. Comme l'a jugé avec réalisme la Cour d'appel de Paris,30 « la présence des arbitres désignés par les parties au sein du tribunal arbitral constitue pour celles-ci une garantie morale ou psychologique que leur point de vue sera entendu, même s'il n'est pas adopté ». Priver l'une des parties de ces avantages inhérents en principe à la procédure arbitrale constitue une rupture de l'égalité des parties. C'est aussi la priver de l'une des raisons fortes qui l'ont conduit à accepter ce mode de résolution des litiges.

Mais, si la règle trouve son fondement dans la volonté présumée des parties, la volonté des parties peut librement l'écarter. Cette éviction suppose que la liberté des parties soit réelle. Pour cette raison, la clause dissymétrique, imposée dans un contrat d'adhésion, ne doit pas produire d'effet.

a Caractère supplétif du principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral

La Cour de cassation française a jugé que le principe relevait de l'ordre public de protection. Cette qualification a été tantôt approuvée, tantôt contestée.

D'une part, certains auteurs31 ont soutenu que les principes fondamentaux de procédure sont trop importants pour que l'on admette qu'il y soit valablement renoncé. Les principes fondamentaux de procédure relèveraient de l'ordre public de direction. L'argument pourrait trouver son fondement dans la structure de l'acte juridictionnel. Le non respect des principes fondamentaux de la procédure fait perdre à la décision, qui est le produit de la procédure, sa nature même d'acte juridictionnel. En effet, les principes fondamentaux de la procédure n'ont pas pour seule fonction de protéger le plaideur, mais aussi de donner à l'acte juridictionnel sa légitimité sociale, sa crédibilité. On peut alors soutenir que la matière relève de l'ordre public de direction, auquel il ne peut jamais être renoncé. Telle est l'opinion de Georges Bolard, à propos du principe de la contradiction et celui de l'indépendance de l'arbitre.32 Mais justement, le principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral ne concerne pas le droit au procès équitable.

D'autre part, d'autres auteurs ont développé la thèse selon laquelle, en la matière, l'ordre public de protection n'aurait pas sa place. Pierre Bellet33 a écrit que, dans le domaine de l'arbitrage commercial international, l'intervention de l'ordre public de protection était « mal venue », et que, « dès lors que les parties ont voulu, sans aucun doute, renoncer au droit de choisir chacune leur arbitre, elles ne peuvent plus se plaindre de l'irrégularité alléguée ». Pour l'auteur, peu importe le moment de la renonciation. Celle-ci peut être antérieure à la mise en oeuvre de la constitution du tribunal arbitral. La seule exigence est que « l'auteur de la renonciation ait été mis à même d'en peser les conséquences »34. Mais ce débat est, de notre point de vue, étranger au principe de l'égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral. Celui-ci n'est pas un principe fondamental de la procédure arbitrale. Sa légitimité n'est pas fondée sur la composante juridictionnelle de l'arbitrage, mais sur sa composante contractuelle. La procédure arbitrale garde sa qualité de procédure juridictionnelle, même si le principe d'égalité n'est pas respecté, dès l'instant que les arbitres choisis, même non égalitairement, restent indépendants et impartiaux. Aussi, le principe ne peut être qualifié que de règle supplétive de la volonté des parties. Il s'agit seulement d'une règle présumant que la volonté de chaque partie était de constituer le tribunal arbitral sur un plan d'égalité avec son adversaire. Mais cette règle peut être écartée par un accord contraire des parties. Les parties peuvent en conséquence convenir de mécanismes de constitution du tribunal arbitral qui ne respecte pas l'égalité des parties ou adhérer à des règlements d'arbitrage qui écarte ce principe. Telle est aussi l'opinion du professeur Bolard35, qui rattache la constitution du tribunal arbitral « au principe contractuel », qui dans l'arbitrage s'ajoute aux principes directeurs du procès et qui écrit que « la primauté donné au contrat d'arbitrage fait apparaître comme anormale la solution donnée par l'arrêt DUTCO du 7 janvier 1992 ».

La règle peut être écartée dans l'arbitrage interne comme dans l'arbitrage international. Le décret du 13 janvier 2011 a abrogé l'ancien article 1455 CPC, qui imposait aux institutions d'arbitrage de laisser les parties choisir chacune l'un des arbitres constituant le tribunal arbitral et qui leur interdisait d'imposer aux parties un arbitre unique désigné par l'un de leurs organes.

La nature supplétive du principe d'égalité n'interdit pas que son non respect ne puisse être sanctionné. Certes, il n'est plus possible dans cette conception de soutenir que le non respect du principe d'égalité dans la constitution du tribunal arbitral constitue une violation de l'ordre public dans l'arbitrage interne et de l'ordre public international dans l'arbitrage international, comme le fait la Cour de cassation. Mais, la sentence pourra cependant être annulée, dès lors que la violation du principe a été la source d'une constitution irrégulière du tribunal arbitral, car non conforme à la volonté présumée des parties.

b L'inégalité, sanction du comportement fautif de l'une des parties

On pense évidemment à la règle prévue par l'article 17 de l'Arbitration Act anglais de 1996, mais il serait aussi possible d'admettre que la partie, qui refuse de désigner l'arbitre que la clause compromissoire lui impose de nommer, puisse être privée de la même manière du droit de désigner l'arbitre lorsque l'autre partie a saisi le juge d'appui pour procéder à la désignation. A titre de sanction, le juge d'appui pourrait imposer à la partie récalcitrante un arbitre qu'elle n'a pas choisi. Telle n'est pas la solution du droit positif (supra), et l'on doit vérifier si la volonté de la jurisprudence de préserver à la fois le droit de chaque partie à participer à la constitution du tribunal arbitral et le principe de l'égalité des parties dans sa constitution est dans cette hypothèse légitime.

Il convient de cerner exactement les conditions de l'existence possible d'une telle sanction. L'une des parties a refusé d'exercer un droit qui lui était reconnu et cela dans le seul but de paralyser la constitution du tribunal arbitral. Le non usage du droit est motivé par la mauvaise foi de son titulaire. Certes, la règle a des allures de clause pénale, et l'on peut se demander légitimement si l'on peut concevoir des sanctions privées contraires à un principe qualifié d'ordre public international par la Cour de cassation dans l'arrêt de principe du 7 janvier 1992. Mais, dès l'instant que l'on redonne au principe d'égalité la nature d'une règle supplétive de volonté, il n'est pas inique de priver ensuite la partie de mauvaise foi de l'usage d'un droit qu'elle a sciemment refusé d'exercer.

De telles sanctions s'inscrivent dans l'évolution du droit de l'arbitrage. D'une part, refuser d'exercer un droit, puis prétendre ensuite l'exercer au détriment de son adversaire, est contraire au principe de l'estoppel, règle positive du droit français de l'arbitrage36, qui interdit de se contredire au détriment d'autrui. D'autre part, l'attitude de la partie qui refuse d'exercer le droit de désigner un arbitre peut aussi être interprétée comme une renonciation à l'exercice de ce droit. Le droit de l'arbitrage utilise abondamment la technique de la renonciation implicite. Par exemple, la Cour d'appel de Paris37 a jugé que le principe du contradictoire n'est pas violé dès lors que « l'impossibilité pour un plaideur de faire valoir ses moyens trouve sa cause dans la volonté délibérée ou la négligence de la partie concernée ». Fouchard, Gaillard, Goldman38 écrivent que « le principe du contradictoire est satisfait dès lors que le délai initial était suffisant pour permettre à la partie concernée de faire valoir ses prétentions et produire ses pièces ». Cette affirmation est illustrée par les nombreuses décisions rendues par la Cour d'appel de Paris39 qui juge que le principe de la contradiction n'est pas méconnu par les arbitres qui rejettent une production tardive faite en violation du calendrier de l'arbitrage. On rappellera enfin que les griefs relatifs au non respect du principe du contradictoire doivent être dénoncés par les parties lors de l'instance arbitrale chaque fois que cela est possible. A défaut, le droit de l'arbitrage en tire comme conséquence que la partie a renoncé à son droit d'opposer le grief. Si l'on fait produire un tel effet à l'inaction de la victime d'une violation d'un principe protégé par l'ordre public de protection, a fortiori, le comportement actif d'une partie convaincue de mauvaise foi peut neutraliser le bénéfice d'une règle qui ne relève pas de l'ordre public. On rappellera enfin que les arbitres peuvent juger par défaut. Le Tribunal fédéral suisse40 a jugé que « l'inégalité de traitement qui pourrait en résulter ne saurait être imputée à faute à la juridiction arbitrale pour autant que celle-ci ait tout mis en oeuvre pour permettre à la défenderesse de faire valoir ses droits ». En conclusion, si l'on considère que le principe de l'égalité des parties n'est pas un principe d'ordre public, il convient à tout le moins de valider les désignations asymétriques d'arbitres voulues d'un commun accord par les parties, soit dans la convention d'arbitrage, soit par leur adhésion à un règlement d'arbitrage qui prévoit une telle désignation.

1
Cass. 1° civ .7 janvier 1992, Rev. Arb .1992,470, note P . Bellet ; RTD com. 1992, 796, obs. Eric Loquin ; JDI 1992, 712, note Charles Jarrosson.

2
Paris, 5 mai1989, Rev. Arb .1989,723, note Pierre Bellet ; JDI 1992,707, note Ch. Jarrosson.

3
Paris, 16 novembre 1999, Rev. arb .2000, 313- également, 14 décembre 1999, Rev. arb. 2000, 471.

4
Cass. 1° civ .8 juin 1999, Rev. arb .2000,116, note Eric Loquin.

5
Paris, 1er mars 2007, Rev. arb .2007, sommaire, p .643.

6
Philippe Fouchard, La coopération du président du tribunal de grande instance à l'arbitrage, Rev. arb. 1985, 5.

7
Trib. gr . inst. Paris, ord. réf., 18 mars 1985 et 8 février 1985, Rev. arb .1985, 99 et 100.

8
Paris, ord. réf., 7 décembre 1994, Rev. arb .2000,120, note E. Loquin.

9
Paris, 16 novembre 1999, Rev. arb. 2000, 313.

10
Rev. arb .2013,160, note J . Barbet.

11
Paris, 10 octobre 2002, RTD com. 2004,249, obs. E. Loquin.

12
Rev. arb .2008,69, note Eric Loquin.

13
8 septembre 2005, Rev. arb .2005,1022, note L. Franc-Menget.

14
7 octobre 1999, Rev. arb .2000, 288, note D . Bureau.

15
1re civ .8 juin 1999, Rev. arb .2000, 116, note E. Loquin.

16
14 mars 2006, RG n° 04/02131.

17
Paris, 30 mars 2004, Rev. arb .2005, 115, note Xavier Boucobza

18
Paris, 28 janvier 2004, Rev. arb .2005, 120, note Xavier Boucobza.

19
Civ. 1°, 30 mars 2004, Rev. arb .2005, 117, note Xavier Boucobza.

20
12 février 2004, Rev. arb .2004, 449.

21
Inédit, SA Emte Mechanical Engineering c. SA Bouygues Bâtiments Ile de France

22
En ce sens également, Christophe Séraglini, Droit de l'arbitrage, Chron. JCP. 2003, 131.

23
Jean-François Poudret, Sébastien Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, LGDJ, Schuthess, 2002, n° 402.

24
Espanola de Petroleos v . Nereus Shipping, 572F .2nd. 966,1975.

25
Atlas Flastering, Superior Court of Alameda, 140 Cal. Rep. 59, Court of Appeal, 1977.

26
TFS, 4 août 2006, Cahier de l'arbitrage 2007, /2, Gaz. Pal. , 13/17 juillet 2007, 31, Chronique de jurisprudence en matière d'arbitrage sportif, par Antonio Rigozzi.

27
Cf. la note de Mme Franc-Menget, Rev. arb .2005, spéc. p .1032, note 10.

28
Bundesgeritschof, 15 mai 1986, XII Yearbook Comm Arb .1987, p .489, SDNY 30 janvier 1980, IX Yearbook Comm. Arb. 1984, p. 462- cf. également Poudret, Besson, op. cit. n° 403 ; Paris, 7 octobre 1999, Rev. arb. 2000, 288; 8 septembre 2005, Rev. arb. 2005, 1022.

29
JDI 1992, 724.

30
Par exemple, Charles Jarrosson, note JDI 1992, p .731.

31
Paris, 16 janvier 2003, Rev. arb .2004, 369, note Laurent Jaeger .

32
Charles Jarrosson, note précitée, JDI 1992, 733.

33
Les principes directeurs du procès arbitral, Rev. arb. 2004, 511.

34
Note, Rev. Arb .1992,479.

35
Les principes directeurs du procès arbitral, Rev. Arb. 2004, spéc. p. 536.

36
Cass. 1°, 6 juillet 2005, Rev. arb .2005, 993, obs. P . Pinsolle .

37
30 mars 1991, Rev. arb .1991, p .456.

38
Traité de l'arbitrage commercial international, Litec 1996, n° 1270.

39
2 février 1996 et 14 décembre1999, Rev. arb .2000, 471 ; 21 février 2002, Rev. arb. 2002, 955, Paris, 15 juin 2006, Rev. arb. 2006, 1002.

40
TF, SJ 1982, p .613.